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猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务操作指引

  猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务操作指引

  (一)

  目 录

  第一章 总则

  第二章 房地产传统融资方式中的法律服务

  第一节 房地产通过银行贷款融资中的法律服务

  第二节 房地产通过合作开发融资中的法律服务

  第三节 房地产通过民间融资中的法律服务

  第三章 房地产新型融资方式中的法律服务

  第一节 房地产投资基金方式中的法律服务

  第二节 房地产投资信托方式中的法律服务

  第三节 BT/BOT方式建设保障性住房的法律服务

  第四节 房地产抵押贷款证券化方式中的法律服务

  第四章 附则

  第一章

  总 则

  第1条制定目的

  为更好地维护委托人的合法权益,提高猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务的质量和水平,指导全国猫咪app官网永久地址办理有关房地产投融资的非诉讼法律服务,中华全国猫咪app官网永久地址协会在总结猫咪app官网永久地址办理房地产投融资非诉讼法律业务经验的基础上制定本操作指引。

  第2条适用范围

  本操作指引适用于持有中华人民共和国猫咪app官网永久地址执业证的猫咪app官网永久地址在中华人民共和国境内办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务。

  2.1本操作指引所称的保障性住房,是指政府为中低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房,主要包括廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房和限价商品住房,还包括林区、垦区、煤矿职工的棚户区改造住房、游牧民定居工程住房、农村危房改造住房等。

  2.2投融资通常是指在货币资金的持有者(投资方)和需求者(融资方)之间,直接或间接地进行资金融通的活动。

  2.3本操作指引所称的保障性住房投融资,是指保障性住房的开发主体,为建设保障性住房向资金持有者融入资金的活动。融资主体既可以是向中低收入家庭提供保障性住房的政府机关,也可以是承接保障性住房建设任务的房地产企业。

  2.4本操作指引所称的房地产投融资,主要是指房地产企业在房地产开发过程中的投融资活动,也包括其他房地产建设主体在建设房屋过程中的投融资活动。

  2.5本操作指引是猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律服务的操作指引。由于保障性住房的投融资属于房地产投融资中的一种特殊形式,因此,当保障性住房的投融资内容和其他房地产的投融资内容相同时,本操作指引将不再重复。

  此外,本操作指引还涉及商品房的概念。本操作指引所称的商品房按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围进行定义,即指由房地产开发企业建成的、向社会销售并转移所有权的房屋。

  第3条法律依据

  本操作指引涉及的主要法律依据为:

  法律类:《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)、《中华人民共和国中国人民银行法》(以下简称《银行法》)、《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)、《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称《银行业监督管理法》)、《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)、《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等。

  部门规章类:《廉租住房保障办法》、《经济适用住房管理办法》、《廉租住房保障资金管理办法》、《贷款通则》、《经济适用住房开发贷款管理办法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信贷资产证券化试点管理办法》(以下简称《试点管理办法》)、《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》(以下简称《试点监督管理办法》)等。

  司法解释类:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称《合同法司法解释(二)》]、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权纠纷司法解释》)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷案件若干意见》)、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资案件司法解释》)等。

  保障性住房属于重大的国计民生事项,政府不断加强保障性住房制度的建立和对保障性住房建设的政策性指导。猫咪app官网永久地址在提供保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律服务时,应当高度关注中央政府和地方各级政府在不同时期出台的各项政策。与此同时,猫咪app官网永久地址还应当高度关注中国人民银行、中国银行业监督管理委员会在不同的经济环境下对金融政策的调整、控制和监管。

  第4条猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务的基本原则

  猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务应遵循如下原则:

  4.1忠诚守信原则

  猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务,应当以维护委托人合法权益为目的,在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉。

  4.2专业精湛原则

  猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务,应当熟悉精通法律知识,掌握与投融资相关的专业知识,提高操作能力和水平,以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

  4.3勤勉尽责原则

  猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务,应当恪尽职守、勤勉敬业,对相关法律事实作尽职调查,向委托人提示各种法律风险,在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。

  4.4风险防范原则

  猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务,应当严格遵守我国现行相关法律、法规的要求,指导委托人依法从事相关业务,避免各类法律风险,并防止猫咪app官网永久地址自身的执业风险。

  第5条猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务的基本要求

  5.1猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务,应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后,与委托人制作谈话笔录,提示法律风险,分析法律后果。

  5.2猫咪app官网永久地址接受当事人的委托,应当与委托人签订规范的委托合同,根据委托合同所约定的具体服务内容和要求,在委托权限内履行职责,不得损害委托人的合法权益。

  5.3猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务,应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部《猫咪app官网永久地址服务收费管理办法》和司法部《猫咪app官网永久地址事务所收费程序规则》的规定,向委托人收取合理的猫咪app官网永久地址服务费、代理费和其他相关费用。

  5.4猫咪app官网永久地址应当严格执行中华全国猫咪app官网永久地址协会颁发的《猫咪app官网永久地址执业行为规范》、《猫咪app官网永久地址职业道德和执业纪律规范》,注意防止出现利益冲突的情形,保守当事人商业秘密和个人隐私(根据有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外)。

  5.5猫咪app官网永久地址办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务,应当对委托事项进行严格、详尽、缜密的合法性审查,就我国现行的法律、法规向委托人作出准确、清晰的解释,严防各类法律风险。

  第6条声明

  6.1本操作指引仅供猫咪app官网永久地址在办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的,也不保证已涵盖保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律服务的全部内容。

  6.2在办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务的具体操作过程中,猫咪app官网永久地址应当根据我国现行法律、法规,结合猫咪app官网永久地址事务所的实际情况,自行判断运用本操作指引的内容。猫咪app官网永久地址根据本操作指引为委托人办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务时,所产生的一切风险由该猫咪app官网永久地址以及该猫咪app官网永久地址所属的猫咪app官网永久地址事务所自行承担,本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。

  6.3猫咪app官网永久地址在办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务过程中,必然会涉及金融法律业务。由于我国对金融业实施严格的监管和控制,从事金融业务的主体必须符合各项限制条件,融资所得的资金必须具备正当、合法的用途,猫咪app官网永久地址在为委托人办理保障性住房为主的房地产投融资非诉讼法律业务时,应当对委托人的委托事项谨慎审查、密切跟踪,防止出现委托人因违反法律而承担行政责任甚至刑事责任的不利后果。猫咪app官网永久地址提供的各类法律意见、法律文书,应当严格按照现行法律、法规的要求,对委托人作出清晰、明确的法律指导,不得引起委托人对现行法律、法规的任何误解,同时避免猫咪app官网永久地址出现各类执业风险。

  第二章

  房地产传统融资方式中的法律服务

  第一节 房地产通过银行贷款融资中的法律服务

  第7条合同订立前的审核与调查

  7.1一般规定

  银行贷款合同订立前的审核与调查,是指猫咪app官网永久地址接受一方当事人的委托,对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行调查。对借款人的调查主要包括但不限于借款人的主体资格(包括法人资格、开发资质)、履约能力、项目合法性、贷款条件等。对银行的调查主要包括但不限于银行的主体资格,信贷政策,审核与调查可以作为猫咪app官网永久地址在办理银行贷款融资的非诉讼法律业务中单独的一项法律服务内容。

  7.2猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务的业务

  猫咪app官网永久地址在接受银行委托时,应当协助审查借款人的主体资格以及证明其具有借款人资格的法律文件。同时应当合理提示银行必须符合《银行法》以及中国银行业监管机关有关商业银行资产负债比例管理的各项监控性和监测性指标。作为银行的法律顾问,猫咪app官网永久地址应当协助银行完善和严格执行各种贷款制度。猫咪app官网永久地址配合银行调查的内容主要包括:

  7.2.1对申请贷款房地产开发项目的审核与调查

  如果该房地产开发项目是经过正式招拍挂程序而取得,一般而言只需要审查“四证”是否齐全,即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证,以及土地出让金缴纳情况。但实践中,考虑到房地产项目情况各不相同,需要按照房地产开发的流程进行审核,具体如下:

  (1) 审查项目的立项、批复情况,包括但不限于立项申请报告、项目备案表等;根据国务院《关于投资体制改革的决定》的规定,并非所有的项目均需要经过立项审批,对于《政府核准的投资项目目录》以外的企业投资项目,实行备案制。除国家另有规定外,由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。备案制的具体实施办法由省级人民政府自行制定,国务院投资主管部门要对备案工作加强指导和监督,防止以备案的名义变相审批。

  在项目的审批过程中,一般需要审查项目的可行性报告,包括但不限于项目的投资规模、自有资金到位情况、融资计划、开发建筑成本分析、开发进度与实际进度、盈利预测等。

  (2) 审查项目的拆迁情况,包括但不限于拆迁主体、委托拆迁协议、拆迁补偿安置协议、拆迁补偿款发放情况、现场实际拆迁进度等。

  (3) 审查项目用地指标情况,根据《土地利用年度计划管理办法》,审查该项目建设用地计划指标是否已经纳入年度计划。

  (4) 审查项目用地规划情况,包括项目用地的控制性规划、详细规划以及用地规划许可;审查土地的取得情况,包括但不限于取得方式及其合法合规性、土地使用权出让合同、土地出让金及相关税费支付凭证。如土地取得过程中政府有相应的税收或政策优惠,则还应审查此类优惠是否合法及其落实情况;如土地尚处于闲置状态,则须审查是否存在因延期开发而被政府收回或罚款的风险。审查国有土地使用权证。

  (5) 审查项目的设计,主要审查建筑工程设计方案。

  (6) 审查项目的工程规划,主要审查是否取得建筑工程规划许可证;在尚未取得建设工程规划许可证的情况下,应重点核查日照分析及补偿情况、容积率等,同时还要注意是否取得其他相关部门的涉及规划方面的审批,如人防部门的人防地下室审查、环保部门的环评报告审查。

  (7) 审查项目的招标情况,根据我国法律法规应当进行招标投标程序的,应当审查项目的施工、监理等与招标投标相关的事项,须经过合法有效的招标投标程序后确定中标人,按相关规定签订施工、监理合同等。

  (8) 审查项目的施工许可证,尚未取得施工许可证的,则须审查审图单位的图纸审查意见、消防局的消防设计审查意见、人民防空部门的人防设计审查意见、气象局的防雷设计审批等。

  (9) 审查房屋预售许可证。

  7.2.2对借款人主体资格和经济、财务条件的审核与调查

  根据《贷款通则》、《商业银行房地产贷款风险管理指引》以及相关系列规范性文件的规定,借款人一般应具有以下主体资格和经济、财务条件:

  (1) 借款人应当是经工商行政管理机关核准登记的企业法人、其他经济组织,所以借款人应当持有《企业法人营业执照》(或称《中华人民共和国企业法人营业执照》、《营业执照》)、《组织机构代码证》和《税务登记证》,经营期限应长于贷款期限。对于外商投资企业,除持有《中华人民共和国企业法人营业执照》之外,还应当审查其外商投资企业批准证书。对于企业法人的分支机构,需要审查分支机构的营业执照。上述文件应当提供经银行经办人员核对与原件一致的、加盖借款申请人公章的复印件,其中营业执照类文书应当由工商行政管理机关在专用纸上复印并加盖其印章。企业应当按时通过工商行政管理部门的年检。

  (2) 借款人应持有贷款卡。为了及时、全面反映借款人资信情况,加强金融监管,防范信贷风险,根据《银行法》等有关法律法规,中国人民银行制定了《银行信贷登记咨询管理办法(试行)》,明确企业领取贷款卡后方有资格借款。贷款卡,是借款人凭以向各金融机构申请办理信贷业务的资格证明。凡与金融机构发生信贷业务的借款人,应当向注册地中国人民银行申领贷款卡。贷款卡由借款人持有,在全国通用。

  一个借款人可申领一张贷款卡,贷款卡编码唯一。金融机构办理信贷业务时,应查验借款人的贷款卡,并通过银行信贷登记咨询系统查询借款人贷款卡的状态和借款人资信情况。金融机构不得与持有被暂停、注销贷款卡的借款人发生新的信贷业务,已发生的信贷业务可以作延续处理。

  (3) 具有一定比例的自有资金。

  (4) 除国务院规定外,有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计金额未超过其净资产总额的50%。

  (5) 资产负债率符合银行的要求。

  (6) 借款的目的和用途符合国家的法律、法规、房地产政策和信贷政策。

  (7) 借款申请文件符合法律要求。

  (8) 借款人应当已经在银行开立基本账户或一般有效存款账户,并保持正常业务往来。

  (9) 借款人应具备取得借款的前提条件。

  评定信用等级和取得授信额度是借款人取得借款的前提条件。客户信用等级是反映客户偿还债务能力和意愿的相对尺度,信用等级评定的目的是加强信用控制,主要从偿债能力、获利能力、经营管理、履约情况、发展能力与潜力五个方面进行评价,定期评定、适时调整。在我国,不同的金融机构根据自身业务特性及目的,采取不同的信用等级划分标准。

  目前,较为流行的是四级十等信用等级标准,被大多银行和评级机构所认可。各银行信用评级方法和评级标准由各银行内部掌握,不向社会公布,仅为银行内部管理服务。四级十等信用等级分为AAA级、AA级、A级、BBB级、BB级、B级、CCC级、CC级、C级和D级。在一般情况下,商业银行等金融机构会将A级及A级以上客户作为基本客户,其中AA级及AA级以上客户是授信业务的主要营销对象;BBB—B级属于控制对象,CCC—C级属于调整对象,D级属于应尽快采取措施清户的对象。某一客户的信用等级根据客户经营情况变化而不断调整。

  客户授信额度是银行等金融机构在对各个客户进行统一评级的基础上,分别确定各客户在本行系统内的一定期限内、一定条件下包括贷款、贴现和银行承兑汇票、保函、信用证等各类融资金额的总的计划额度。该额度对于该客户是公开的。一个法人客户在一个银行或其他经营金融业务的法人内,只能由其中一个分支机构按审批程序和授权权限对其核定最高综合授信额度,并在所授予的最高综合授信额度内进行对应的业务。

  7.2.3审查借款人申请借款的决策文件和公司授权文件

  (1) 章程。借款人应当提供内容完整的章程。根据章程确认借款人申请借款的决策程序和决策机关的职权范围。借款人的申请借款行为及相关决策文件不得违反章程规定,章程应从借款人的工商登记档案中复制并加盖工商登记管理机关的档案查阅章。

  (2) 股东会(大会)决议和董事会决议。根据章程规定,必须由股东会(大会)或董事会作出申请本次借款决议的,借款人应当出具符合要求的股东会(大会)决议或董事会决议。股东会(大会)决议或董事会决议一般应当包括以下内容:一定期限内申请授信或者申请某笔具体的借款;借款种类;借款的币种及最高限额;贷款银行名称。

  (3) 法定代表人或主要负责人身份证明书。应当载明法定代表人或主要负责人的姓名、职务和身份证号码,且与工商管理机关或其他有权机关颁发的借款人主体资格证明记载的内容一致;应当加盖借款人公章;贷款合同签订日应当在证明书有效期限之内。

  (4) 法定代表人或主要负责人授权委托书。载明代理人的姓名、职务、身份证号码、授权范围和期限等内容,由法定代表人或主要负责人签章,并由借款人加盖公章,同时提供经银行经办人员核对与原件一致的、由借款人加盖公章的身份证件复印件。贷款合同签订日应当在授权委托书载明的授权期限之内。

  (5) 有关会议记录。

  7.2.4根据借款人提供以及调查取得的信息资料,协助银行调查借款人及其所属分支机构、子公司的名称、法定代表人、实际控制人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、高级管理人员情况、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼情况。

  对于依据项目而成立的房地产开发项目公司,应根据其自身特点对其业务范围、经营管理和财务状况,以及股东及关联公司的上述情况以及彼此间的法律关系等进行深入调查审核。

  7.2.5对借款人提供担保情况的审核与调查

  (1) 为借款人提供第三方保证的公司资信情况调查;

  (2) 对抵押物是否存在缺陷,是否存在变动,是否存在重复抵押等情况进行调查,确保抵押物权属清晰。

  7.2.6应提示银行要求借款人提交包括资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表在内的经会计师事务所审计的近三年的年度财务报表及其附注的说明,以及有关未来三年的财务预测数据及其依据、税收优惠政策及近三年的实际纳税数据和未来三年预测数额,供银行审查。

  7.2.7对于有巨额资金需求的借款人,其借款要求超过一家银行风险的承受能力时,多家银行和非银行金融机构会采取组织银团贷款、联合贷款和贷款转让等措施共同向其发放贷款,猫咪app官网永久地址应了解相关的程序和规定。

  7.2.8根据《商业银行法》的规定,猫咪app官网永久地址应当提示银行不得向关系人发放信用贷款。同时,向关系人发放担保贷款不得优于其他借款人同类贷款的条件。其中关系人是指:

  (1) 银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;

  (2) 前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

  7.3猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务时的重点内容

  7.3.1帮助银行调查了解借款人的资信情况、履约能力、项目合法性、抵押物权属情况。

  7.3.2帮助银行审核借款人的主体资格和贷款申请条件,以期符合银行的资质要求,确保贷款及其抵押合法、有效、安全。

  7.3.3根据已经调查了解和审核的情况,向银行提供法律意见,提示相应风险。

  7.4猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务时的风险提示

  7.4.1有关借款人的资信信息来源较窄,不能较为全面收集到的风险。

  7.4.2信息来源真假辨别的风险。

  由于猫咪app官网永久地址需要通过多种渠道审核和调查借款人的相关资信、证照等情况,尤其要注意信息来源的真实性和可信度。比如通过网络搜索了解借款人相关情况,其中可能有不少虚假信息,猫咪app官网永久地址可结合自己的经验辨别信息的真伪;要全面了解、全面调查,如能通过工商、房地产管理部门等正常渠道取得信息,应根据授权从正常渠道调查取得。

  7.4.3免担保和第三方保证风险。

  银行普遍采用房地产抵押担保方式,即借款人以项目土地使用权和在建工程抵押作为其申请房地产开发贷款担保的必需条件。但有的银行出于同业竞争和业务拓展的需要,对于部分借款人实行免担保或第三方保证,即没有落实项目土地使用权及在建工程抵押,导致银行对项目销售回款丧失控制权。有的借款人在贷款到期时,因不落实还款资金来源,银行在不良资产考核的压力下被迫转贷,贷款风险陡增。有的银行对资金实力雄厚、土地储备丰厚的借款人在符合优质标准下免担保或接受第三方保证,而这些优质企业开发的项目又往往遍布全国各地,资金需求量巨大,利用银行贷款拆东补西甚至支付土地款的现象在一定程度上也存在。房地产市场一旦出现剧烈波动,借款人个别项目出现风险,整个资金链出现问题,银行贷款将陷入十分危险的境地。有的企业大量设立关联公司,互相提供第三方责任保证,而实际代偿能力不足。猫咪app官网永久地址应提示银行要求借款人必须提供抵押担保,而且必须是贷款项目的抵押担保。除审慎接受极少数实力雄厚且信誉良好的大企业或企业集团作为第三方连带责任保证人之外,银行的房地产开发贷款的审批特别是新增房地产开发贷款不应接受第三方连带责任保证。

  7.4.4抵押风险。

  (1) 以房地产开发项目所占用范围内的土地使用权作抵押的法律障碍风险。一般情况下,开发企业通过出让的方式获得土地使用权。根据《城市房地产管理法》第38条的规定,以出让方式取得土地使用权作抵押的,借款人必须按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书,如果抵押物不符合以上法定的转让条件,在实现抵押权时将存在法律障碍风险,如果借款人重复抵押未办理抵押登记的土地,银行在实现抵押权时将面临更为复杂的局面,即使维权成功,受偿效果往往也十分有限。

  《城市房地产管理法》第26条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地,超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满两年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。按照该项规定,一旦闲置期届满两年,土地使用权被国家无偿收回,抵押物就不复存在,相应的抵押权也随之消失。现实中不少借款人囤积了大量土地,出于坐地增值、融资受阻等种种原因未如期开发。由于过去政策环境宽松,房地产市场处于恢复阶段以及人为因素等原因,这项规定基本上没有得到有效执行。但从国家宏观调控的严厉举措以及部分地方政府调控行动之坚决看,如果房地产泡沫化程度加重,这项规定有可能进一步成为政府加大房地产市场调控的突破口。

  猫咪app官网永久地址要提示银行加强与土地管理部门的联系,核实土地用途、土地级别和土地使用权的最高使用年限和剩余使用年限。还要密切关注、监督借款人是否按照土地使用权出让合同约定的开发期限动工开发。对于土地长期闲置的,应及时采取有效的保全措施,避免土地使用权被国家无偿收回,特别要避免接受满两年未动工开发的土地使用权抵押。

  (2) 以房地产开发项目的在建工程作抵押,土地上新增房屋后的抵押权悬空风险。《担保法》第55条规定,“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物”。但银行在办理了土地使用权抵押后,由于在房地产开发过程中,建造房屋后土地的使用价值已被新增房屋所吸收,如果没有进一步追加其为在建工程抵押,则借款人可以轻而易举地将售房款转移,最终将使抵押权即土地使用权悬空。另外,在办理在建工程抵押后,由于在建工程抵押与商品房预售不能同时并存,如果银行同意借款人在开发过程中进行预售(往往需逐个解除在建工程抵押以办理按揭贷款抵押),但未能实现售房款有效监管,那么债权将同样面临悬空的危险。

  猫咪app官网永久地址应提示银行严格审查抵押物的权属。原则上只接受借款人权属项下的土地使用权抵押和贷款项目的在建工程作抵押,及时、准确地了解抵押物是否存在缺陷,是否存在变动,是否存在重复抵押等情况,确保抵押物权属清晰,抵押登记手续齐备,合法合规。同时,要确保抵押房地产估价的合理性,防止房地产的评估价格存在虚估或高估现象,合理确定贷款额度,防范和规避信贷风险。要认真分析并把握抵押房地产的状态及处置变现的可能性,尽量避免地下车位甚至通道等价值低、难变现的房产作抵押担保。同时严格监督房地产项目开发进度,防范抵押无效或悬空。对于以土地使用权作抵押的,要根据工程建设进度,及时转为在建工程抵押。

  《物权法》第180条规定,债务人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第11条规定,“以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押”。《担保法司法解释》第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”为防止土地使用权抵押悬空,确保抵押权完整有效,在项目进入房屋建设阶段,银行应要求借款人将土地使用权抵押转为在建工程抵押,即将土地及地上新增房屋及时设定为贷款抵押。而在银行办理土地使用权转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押(按揭贷款抵押)时必须重新办理抵押登记。在商品房预售时,应要求企业在办理按揭业务中,以放贷银行为唯一的监管银行,收存全部售房款。为防止企业非法转移销售资金,双方应约定,只有在实际工程进度与计划进度一致的前提下,企业才能使用预售款,确保资金用于项目建设。严格实行房地产开发贷款封闭管理,包括对贷款和销售款的支配和使用实施专项监管、严格控制,确保项目正常运作和贷款回收,防止借款人转移、挪用或抽逃资金。

  (3) 有的银行在贷后管理中过于依赖抵押物登记,没有对项目建设及抵押物情况进行及时跟踪,导致风险。根据《合同法》第286条的规定,“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。上述规定明确了在建工程承包人的优先受偿权优于贷款银行抵押权的优先权,其直接后果就是银行抵押权的优先受偿权受到限制和侵害。如果出现借款人与承包人联手虚构事实,企图逃废银行债务的情形,则银行的抵押权同样无法实现。猫咪app官网永久地址应提示银行,及时掌握工程进度和工程款支付情况,监督借款人及时、足额投入自有资金,即按规定用途使用贷款,防止借款人挪用工程建设资金拖欠工程款。另一方面,可以建议银行要求借款人提供施工企业自愿放弃工程价款优先受偿权的书面承诺,以期预先消除工程款的优先受偿权,达到保证抵押权优先受偿的目的。因在司法实践中对于上述书面承诺的效力存在争议,猫咪app官网永久地址应在提出建议的同时向银行提示该承诺存在无效的法律风险。

  7.4.5税收优先权的冲突风险

  《税收征收管理法》第45条规定,“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。该规定明确了国家税收具有优先受偿权,优于抵押权和质权,属于法定优先权。如果借款人在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的,银行在处置抵押物时就要受到限制,税务机关有权先于银行进行处置,并就处置价款优先受偿,收税后的剩余部分,银行才可受偿。猫咪app官网永久地址应提示银行在接受借款人土地使用权抵押或在建工程抵押时,首先应要求借款人提供依法纳税的凭证。同时还可通过税务机关定期发布的公告或其他有效途径,查清企业是否欠税和欠税的时间、金额和原因,如查悉企业欠税属实的,应督促企业及时纳税,要求其缴清税款后再接受其抵押,即把借款人依法纳税作为银行发放房地产开发贷款的先决条件。

  7.4.6以贷还贷的风险。所谓“以贷还贷”又称借新还旧,是指借款人在旧的贷款尚未清偿的情况下,金融机构再次为其办理一笔新的贷款,用以清偿旧的贷款。猫咪app官网永久地址应提示银行关注以下法律风险:

  (1) 借新还旧无法律依据的风险

  借新还旧的合规性依据在于《不良贷款认定暂行办法》,该暂行办法第9条规定,贷款到期(含展期后到期)后未归还,又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的,应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的,应列为正常贷款:借款人生产经营活动正常,能按时支付利息;重新办理贷款手续;贷款担保有效;属于周转性贷款。

  但随着《不良贷款认定暂行办法》于2007年被废止,导致借新还旧实际上已经失去法律依据。猫咪app官网永久地址应当提示该风险。

  (2) 保证人免责的风险

  《担保法司法解释》第39条规定,“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任”。在以贷还贷业务中,猫咪app官网永久地址应提示银行取得担保人对新借款的有效担保,并应明确告知回避担保人以主合同当事人双方欺诈为由主张免除担保责任的风险,具体措施包括:

  ① 在借款合同中明确规定贷款用途为“以贷还贷”或直接载明用于偿还“××”借款合同项下的贷款,而不应该规定为“流动资金、企业用款”等不明确的用途;

  ② 在保证合同中明确记载主合同的编号、贷款用途为“以贷还贷”;

  ③ 要求保证人出具其知晓所担保的贷款系用于偿还旧贷的声明书,该声明书应明确记载保证合同的编号、被保证人、新贷借款合同编号、旧贷借款合同编号及新贷系用于偿还旧贷。

  (3) 无财产担保的贷款在借新还旧时抵押无效的风险

  《担保法司法解释》第69条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”

  猫咪app官网永久地址应提示银行,用财产抵押办理借新还旧贷款时,要对抵押人的到期债务进行审查,并适当确定抵押比率,避免构成“恶意抵押”。在抵押人有多个债权人且这些债务不到期的情况下,抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法,但在多个债权人存在且有到期债务的情况下,抵押行为就受到一定的限制。至于抵押人可将多大比例的财产设定抵押,一般而言,拟给客户提供的贷款占客户总负债比例是多少,则可以要求企业按此比例提供相应的财产作抵押,并列出详细的抵押财产清单,切忌使用“全部财产”、“一座楼”等模糊性语言。

  (4) 有财产担保的贷款以贷还贷时抵押无效的风险

  以贷还贷时,猫咪app官网永久地址应提示银行从严办理借新还旧的手续,按程序操作,先签署借款合同,后重新签订抵押合同,办理抵押登记手续。主从合同的连接条款必须起到连接作用,除最高额保证合同和最高额抵押担保合同可以先于借款合同外,一般情况下,必须先签借款合同再签担保合同,不得主从合同倒置。

  (5) 借新还旧时银行划款会计手续不合规带来的法律风险

  以新贷偿还旧贷,银行应该严格按照会计处理程序的规定划转款项,即新发放贷款先进入借款人账户,然后由借款人出具转账支票清偿到期贷款,严禁在无借款人划款手续的前提下由银行直接扣收。这样做既坚持了“谁的款进谁的账、由谁支配”的银行结算原则,也能避免银行提起借贷纠纷诉讼时,借款人以强行划款为由向银行提起以侵权为由的反诉风险。

  7.5猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务的业务

  7.5.1审查银行的贷款人主体资格:根据《银行法》和《贷款通则》的有关规定,银行经营贷款业务必须经中国银行业监管机关批准,持有中国银行业监管机关颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。按照《银行法》的规定,银行未经中国银行业监管机关的批准,不能从事委托贷款业务。根据《外资银行管理条例》的规定,外资银行经营人民币业务应取得银监会的批准。

  7.5.2审查银行的贷款流程,资金发放,贷后管理等信贷政策,协助借款人根据自身情况确定贷款银行。

  7.5.3审查借款人在经济、财务等各方面条件,提供有关法律建议协助借款人符合借款人的资质要求;房地产开发贷款融资的借款人应当具备法律规定的主体资格以及经济、财务上的条件,否则,其与银行等金融机构签订的授信合同、借款合同以及相应的其他合同可能被认定为无效。

  (1) 对《借款申请书》进行审查;

  (2) 协助借款人审查其主体资格和经济、财务条件,参见7.5.1;

  (3) 协助借款人履行必要的公司授权程序;依据内部组织性文件或者法律规定的程序作出公司决策性文件以及其他有关文件,参见7.5.2。

  7.5.4有下列情形之一者,银行等金融机构一般不对其发放贷款,猫咪app官网永久地址应有所了解:

  (1) 不具备贷款主体资格和基本条件;

  (2) 建设项目未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证;

  (3) 建设项目未列入当地年度建设投资计划和土地供应计划,不能进行实质性开发建设,未取得规划意向书的,银行一般不予审批项目贷款额度;

  (4) 房地产开发企业开发项目资本金比例低于35%(根据政策调整);

  (5) 未持有有效的《贷款卡》;

  (6) 有严重违法经营行为;

  (7) 项目环评未达到环保规定的要求。

  7.6猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务时的重点内容

  7.6.1帮助借款人调查了解银行的信誉、效率、资金使用灵活性、收费灵活性等具体情况。

  7.6.2帮助借款人审核其主体资格和贷款申请条件,以期符合银行的贷款要求。

  7.6.3根据已经调查了解和审核的情况,向借款人提供法律意见,提示相应风险。

  7.7猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务时的风险提示

  7.7.1对银行的资料审查和内部审批程序不了解的风险。

  银行能否如期并按借款人要求的金额及年限提供贷款,需要经过银行的资料审查及内部的审批程序。这一过程主动权完全掌握在银行手中,致使借款人在按要求提供贷款所需文件资料的前提下,也可能因银行的原因导致放款时间延长。而在目前的贷款协议中,很少有关于银行逾期放款的违约责任,对于银行的放款没有任何有效约束机制。资金的保障是借款人开发房地产过程中的重要环节,是房地产项目的生命线,一旦出现逾期放款,后续供应不足,往往会让借款人陷入资金链断裂的风险。因此,如果银行逾期放款后果严重,则有可能影响整个项目建设进度。而且银行的放贷结果并不是确定的,完全有可能受政策变动影响。猫咪app官网永久地址应提示借款人对银行的资料审查、内部审批程序和贷后监管的规定进行了解,合理安排资金计划,避免延期放款对项目建设带来的不利影响。

  7.7.2借款人提供虚假申请文件的风险。

  根据《银行法》和《贷款通则》的规定,借款人提供虚假资料,银行有权单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款本息;借款人采取欺诈手段骗取贷款,尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。猫咪app官网永久地址应提示借款人提供真实的贷款申请文件。

  第8条合同的实质性内容

  8.1一般规定

  《商业银行法》和《贷款通则》规定,所有贷款应由借款人和银行签订贷款合同,或称借款合同。目前,一般情况下银行都已经具备通用的格式合同,当情况发生变化时也会进行修订。根据特殊需要,也在特定的贷款项目中专门起草一份贷款合同。贷款合同应当约定借款种类、用途、金额、利率、期限、还款方式、借贷双方的权利和义务、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。贷款合同一般有如下重要条款:

  8.1.1贷款的用途

  借款人应该按照约定的用途使用贷款,不能用于其他目的和非法目的。

  《贷款通则》还规定了以下对贷款用途的限制:

  (1) 借款人不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定的除外;

  (2) 借款人不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营;

  (3) 借款人不得用贷款从事房地产投机;

  (4) 借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。

  8.1.2贷款币种、金额

  贷款币种、金额,是贷款合同中的数量条款,是银行向借款人提供的具体货币及其数量。贷款合同应注明币种,外币的贷款应写明外币种类,如未注明币种的,贷款币种为人民币。

  8.1.3贷款种类

  8.1.4贷款期限

  指根据借款人的生产经营周期、现金流量、还款能力和银行的资金供给能力由借贷双方共同商议后确定,并在贷款合同中载明:

  (1) 住房开发贷款,最长不超过3年(含3年);

  (2) 商业用房开发贷款,最长不超过5年(含5年);

  (3) 其他房地产开发贷款,最长不超过5年(含5年)。

  借款人不能按期归还贷款的,应当在贷款到期日之前,向银行申请贷款展期。是否展期由银行决定。申请保证贷款、抵押贷款展期的,还应当由保证人、抵押人出具同意的书面证明。已有约定的,按照约定执行。

  短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限;中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半;长期贷款展期期限累计不得超过3年。国家另有规定的除外。借款人未申请展期或申请展期未得到批准,其贷款从到期日次日起,转入逾期贷款账户。

  8.1.5贷款利息

  银行应当按照中国银行业监管机关规定的贷款基准利率允许浮动的上下限,确定每笔贷款利率,并在贷款合同中载明。以国家开发银行《人民币存贷款利率管理办法》中的规定为例:

  短期贷款(期限在1年以下,含1年),按贷款合同签订日的相应档次的法定贷款利率计息。贷款合同期内,遇利率调整不分段计息。短期贷款按季结息的,每季度末月的20日为结息日;按月结息的,每月的20日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利,贷款逾期后改按罚息利率计收复利。

  中长期贷款(期限在1年以上)利率也可实行一年一定。贷款(包括贷款合同生效日起1年内应分笔拨付的所有资金)根据贷款合同确定的期限,按贷款合同生效日相应档次的法定贷款利率计息,每满1年后(分笔拨付的以第一笔贷款的发放日为准),再按当时相应档次的法定贷款利率确定下一年度利率。中长期贷款按季结息,每季度末月20日为结息日。对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利,贷款逾期后改按罚息利率计收复利。

  需要明确的是,上述关于贷款计收复利和罚息并存的规定是根据中国人民银行《人民币利率管理规定》和中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》制定的,也为各银行和金融机构广泛采用,但1996年最高人民法院《关于长城万事达信用卡透支利息不应计算复利的批复》认为,信用卡透支利率的规定已含有惩罚性质,信用卡透支不应再计算复利。在司法实践中明确不支持逾期罚息和复利并存,猫咪app官网永久地址应及时提示银行该条款存在无效的法律风险。

  贷款展期,期限累计计算,累计期限达到新的利率期限档次时,自展期之日起,按展期日挂牌的同档次利率计息;达不到新的期限档次时,按展期日的原档次利率计息。

  贷款利息的计算通常“算头不算尾”,即提款日计利,还款日不计利。每年的基础天数固定为360天,以此由年利率计算出日利率。生息天数以实际天数为准。贷款清偿时,利随本清。

  8.1.6担保条款

  对于担保贷款,贷款合同可设置担保条款,也可以另行签订担保合同。担保合同是借款合同的从合同。根据《物权法》第172条的规定,主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

  8.1.7提款

  (1) 贷款合同应规定,借款人提款时应具备的先决条件。提款的先决条件是贷款合同签订后执行提款需要具备的条件。有些贷款合同甚至要求在贷款开始执行后,每次提款时还要满足进一步的条件。先决条件的内容可以因情况的不同而有所不同,一般可以分为两类:一类是涉及贷款合同项下全部义务的先决条件;另一类是涉及每一笔贷款的先决条件。

  设定涉及贷款合同项下全部义务的先决条件于保障银行的利益是十分重要的,是为了使银行在收到符合合同要求的书面证据和有关文件,证实有关贷款合同的一切法律事宜已经安排妥帖,而且合同要求的担保已经得到落实以前,暂时停止承担给予贷款的义务。这类先决条件通常可能包括:

  ① 提供借款人的公司营业执照、组织文件,如公司章程等;

  ② 提供借款人对于借款的一切必要的文件,包括股东大会或董事会的决议、授权委托书等;

  ③ 按照约定由借款人在银行的营业场所开立账户;

  ④ 提供法律意见书;

  ⑤ 提供有关的项目协议;

  ⑥ 办妥约定的担保手续、监管手续等;银行经核保确认担保合同的订立是担保人的真实意思表示;

  ⑦ 提交提款通知、提款的授权委托书;

  ⑧ 借款人在签订贷款合同时所作的陈述和保证,在其提取贷款之日仍然保持正确,没有发生任何实质性的不利变化;

  ⑨ 借款人没有发生任何违约事件,或有可能构成违约的其他事件。

  上述可以在合同中约定的提款的先决条件,并非合同成立的条件,而是在合同已经成立的前提下借款人在提款时应当具备的条件。只要借款人一旦具备约定条件,银行就负有放款义务。

  (2) 贷款合同通常都规定借款人可提取贷款的具体期限,并规定借款人应在提款前若干天通知银行。贷款合同一般不规定借款人承担提取贷款的义务,而只是授予借款人在需要资金时有提取贷款的选择权,但如果借款人届时不提取贷款,银行通常会要求借款人支付一笔银行承诺贷款的费用,以补偿银行因所承诺贷款的资金搁置而造成的损失。

  (3) 如果银行不按贷款合同的规定向借款人发放贷款,借款人可以要求给予损害赔偿,但一般不能要求实际履行。损害赔偿的计算原则是,订约时可合理预见的因违约而引起的损失。

  8.1.8还款

  贷款合同对借款人偿还贷款的期限和方式一般都有具体的规定。借款人应当按照贷款合同规定按时足额归还贷款本息。银行在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单;借款人应当及时筹备资金,按时还本付息。

  8.1.9提前还款

  贷款合同中对于该条款一般都有一些限制,规定得较为详尽,因为银行为了保证其投资能得到预期的收益。主要内容如下:

  (1) 自愿提前还款,一般适用于经双方协商一致的提前还款,根据情况银行可以要求借款人支付一定比例的费用;

  (2) 强制提前还款,一般适用于因借款人违约或预期违约而实行的违约制裁;

  (3) 自愿取消授信额度;

  (4) 特定原因导致的提前还款和取消额度,如因为税务、市场紊乱和成本增加等。

  8.1.10陈述与保证

  借款人与借贷有关的事实,包括其法律地位、财务状况、商务活动等是银行评估贷款交易安全性和盈利性的基本依据。对借款人上述情况任何不真实、不准确或者不完整的说明,无论是故意还是过失,都会使银行得出错误的结论,作出违反其真实意思的贷款决策。因此,贷款合同中通常会给借款人规定严格的陈述与保证义务,即要求借款人对其法律地位、签约能力和交易的授权、政府审批、诉讼状况、资产状况、财务状况、业务经营情况、项目情况、违约情形等多方面内容作出陈述与保证。并且该等陈述与保证不仅要求在贷款合同的签署日作出,通常还要求在提款日重复作出。对于陈述与保证的违反将被视为违约事件,银行会进而宣布贷款提前到期,并强制执行有关担保。

  猫咪app官网永久地址应当了解评价借款人的评价指标体系,并可以在合同条款中作出针对借款人的特定的财务约定。

  陈述与保证条款任何不确定的用语,都会造成双方的争议。在合同拟定过程中,双方及双方猫咪app官网永久地址都会尽力将有关问题的表述按有利于本方的用语书写。一般情况下,条款内容的最终确定,取决于借贷供求关系的紧张程度和洽谈人的谈判水平。这一点,也适用于合同其他条款的设置和表述。

  8.1.11违约

  贷款合同中的违约可分为两类:一类是违反贷款合同本身的约定,如到期不还本付息、不履行约定的义务或对事实的陈述与保证不正确等;另一类是所谓预期违约,即从某种征兆看来,借款人已经丧失履行贷款合同项下的义务的能力。

  预期违约主要包括:

  (1) 交叉违约。信贷风险的形成是一个从萌芽、积累直至发生的渐进过程。在还款期限届满之前,借款人财务、商务状况的重大不利变化很有可能影响其履约能力,银行除了可以通过约定一般性的违约条款、设定担保等方式确保债权如期受偿之外,还可以在合同中约定“交叉违约条款”。交叉违约的基本含义是:如果本合同项下的债务人在其他贷款合同项下出现违约,则也视为对本合同的违约。一般来说,债权人都是以当事人未履行其在本合同项下的义务为由,追究债务人的违约责任,但交叉违约条款突破了这一限制,它试图赶在借款人其他贷款合同项下的债务出现偿还危机之前采取救济措施,以避免自己处于比其他债权人更糟的处境。此种违约形态在我国现行法上虽无明确规定,但它并不违反合同法的有关法理及法律精神,现行《合同法》中的不安抗辩权可以作为其适用的法理依据。因此,交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中,以使银行能够及时全面地掌控借款人的信用水平。

  (2) 借款人丧失清偿能力。凡借款人经司法程序宣告破产或无清偿能力,或明示无力清偿到期债务,或向债权人让与财产或提出让与财产的建议,即视为违约事件。这是一项警报性的违约事件,因为当借款人丧失清偿能力后,如果无法摆脱困境,就不可避免地会违反贷款合同的约定。

  (3) 借款人的状况发生了其他的重大不利变化。由于违约条款是用于应付事先没有预料到的情况,既然从银行角度事先无法预料,也就无法穷尽,因此,从银行方面来说,就需要这样一个兜底性的保护条款,以保护其利益。在违约条款中一般规定,不论是由于什么原因引起的,也不问是借款人自愿的或者是非自愿的,或者是由于法院的命令或法律、规章的规定所造成的,都应视为违约。这样规定的目的是防止借款人主张违约的发生是由于不可抗力造成的,借此解脱其对违约所应承担的责任。鉴于上述原因,银行应在贷款合同中约定,借款人有下列情形之一,银行有权单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款本息:

  ① 提供虚假材料或隐瞒重要经营财务事实的;

  ② 未经银行同意擅自改变贷款原定用途,挪用贷款或用贷款从事非法、违规交易的;

  ③ 利用虚假申请文件,套取银行资金或授信的;

  ④ 拒绝接受银行对其贷款使用情况和有关经营财务活动监督和检查的;

  ⑤ 出现重大兼并、收购重组等情况,银行认为可能影响到贷款安全的;

  ⑥ 通过关联交易,有意逃废银行债权的。

  8.1.12协议管辖

  双方协商一致,可以按照《民事诉讼法》的相关规定,对于因本合同提起的诉讼约定管辖法院或约定其他争议解决方式,合同约定不能违反《民事诉讼法》的规定。

  8.1.13合同的生效条件

  在贷款合同中,可以约定该合同的生效条件。例如担保文件的取得、担保合同的签订、抵押登记的办理、公证书的出具等。

  8.1.14对于合同中出现的一些术语,应当在附则中作出双方一致认可的定义。

  8.1.15公证条款

  银行与借款人签订的借款合同、借款合同项下的保证合同、抵押合同、质押合同以及开办其他业务而与客户签订的债权文书,双方应当在合同订立后,到银行所在地公证处申办公证。

  《民事诉讼法》第238条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”为保证公证债权文书的强制执行,经公证的合同或借款人因到期未清偿借款本息而与银行达成的还款协议中,应当明确在法律无其他规定时应优先受偿,并应在合同的其他条款或还款协议中约定“借款人不能按期还款愿接受强制执行”。到期未履行的,由银行申请公证处出具强制执行证书。

  8.2猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务的业务

  8.2.1审核贷款用途,对贷款用途应加以限制。一旦借款人违反贷款用途的约定,银行应有权停止放款,并提前收回贷款。

  8.2.2贷款的种类、币种、数量、期限、利息应填写完整。

  8.2.3在贷款合同或担保合同中约定,如果主合同被确认无效,担保合同仍然有效。

  8.2.4贷款合同中针对贷款合同项下全部义务和每一笔贷款的发放约定提款条件,并保证银行在所述条件未满足前暂时停止承担给予贷款的义务。

  8.2.5审核陈述和保证条款。

  8.2.6完善预期违约的约定,保证银行在条件成就时有权提前收回贷款并要求担保人履行担保责任。

  8.2.7审核合同的生效条件。

  8.2.8合同展期或变更的,应重新订立担保合同。

  8.3猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务时的重点内容

  8.3.1协助银行与借款人谈判、协商。

  8.3.2协助银行审核贷款合同,排除适用或者修改格式条款的,应当经过上级有管理权限的部门审查批准并附书面意见。

  8.3.3审核借款方合同签订人的授权文件,核对合同文本和合同签订格式。

  8.3.4为银行提供口头或书面的法律意见,就贷款合同相关的法律问题提供咨询、出具法律意见。

  8.4猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务时的风险提示

  8.4.1不能有效识别贷款申请材料真实性、合理性的风险。

  猫咪app官网永久地址应提示并协助银行严格遵照《商业银行授信工作尽职指引》的要求,事先进行客户调查和客户资料的验证。

  8.4.2对贷款逾期后转贷的逾期原因不了解的风险。

  逾期或多次转贷的贷款,有时并非用于正常经营,没有还款来源保证,若在未对逾期原因深入了解的前提下便对逾期贷款同意转贷,则可能错失发现关联贷款隐含风险的又一机会。因此,猫咪app官网永久地址应提示银行对逾期贷款转贷时,应深入了解逾期原因,提高关注度,积极采取措施应对风险。

  8.4.3未按合同要求形式签订合同的风险。

  猫咪app官网永久地址应提示注意格式文本中关于合同签订的形式要求,避免因合同签订形式不符而对合同效力产生争议。

  8.5猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务的业务

  8.5.1审核贷款的用途、种类、期限、利率是否完整。

  8.5.2提示借款人办理担保所需的登记。

  《担保法》第41条明确规定,我国实行抵押登记生效制度。为了确保抵押权的有效性,各类银行在与借款人签订借款合同和抵押合同后,必须到登记机关办理抵押登记,银行领取他项权证后,方可办理放款手续。

  《担保法》第42条规定了四个不动产抵押登记部门。即:土地管理部门、房地产管理部门、林木主管部门、运输工具的登记部门。《城市房地产管理法》第63条规定,“经省、自治区、直辖市人民政府确定,县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的,可以制作、颁发统一的房地产权证书”,规范了房屋所有权证和土地使用证分别发放的运作程序,并结合“两证合一”的经验,为解决房地产统一登记问题提供了法律依据。

  (1) 土地使用权抵押

  土地使用权设定抵押必须是以政府有偿出让方式取得的现在尚在建造房屋的土地使用权,以行政划拨方式取得的土地使用权是不能单独设定抵押的。

  《担保法》第34条第3、5项规定,“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物”,“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘,荒滩等荒地的土地使用权”可以抵押;第36条第3款规定:“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

  根据上述规定,抵押人依法有权处分的国有土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押;以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。进行土地使用权抵押时必须注意的是,在土地实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

  (2) 在建工程抵押

  《担保法司法解释》第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款明确规定:“在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”

  未取得《商品房预售许可证》的房地产开发项目拟办理在建工程抵押登记,需由房地产开发企业向建设主管部门申请核实未办理商品房预售许可证的情况。建设主管部门核实后,为房地产开发企业出具抵押楼栋未办理商品房预售许可证的证明,房地产开发企业和提供贷款的金融机构凭此证明向市、区(县)国土资源管理部门申请办理在建工程抵押登记手续。未取得《商品房预售许可证》的房地产开发项目办理在建工程抵押登记期间,建设主管部门对房地产开发企业提出的预售许可申请不予受理。房地产开发企业办理在建工程抵押登记审批事项完毕后,方可申请预售许可。房地产开发企业申请办理《商品房预售许可证》时,对预售项目已办理了在建工程抵押登记的,须由抵押权人出具同意抵押房屋销售的证明。

  已取得《商品房预售许可证》的项目,以未售房屋抵押的,需由提供贷款的银行或其他金融机构和房地产开发企业共同向项目所在地的市、区县建设和房地产主管部门申请查询拟抵押房屋未销售情况。主管部门为提供贷款的银行或其他金融机构和房地产开发企业出具拟抵押房屋未销售(指未网上认购、网上签约)的证明。房地产开发企业和提供贷款的金融机构凭此证明向市、区(县)国土资源管理部门申请办理未售房屋在建工程抵押登记手续。

  (3) 预购商品房抵押

  预购商品房抵押是指商品房预购人将已经付清房款或部分付清房款的预购商品房设定抵押,以取得购房贷款的担保形式,开发企业可以将收到的预售款进行再投入。建设部《城市房地产抵押管理办法》第20条规定,预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。《城市商品房预售管理办法》第7条对开发企业申请预售许可应当满足的条件作了相应的规定,并要求对预售合同进行备案。有些地方商品房预售许可的条件还要求:工程进度达到设计形象进度的1/2以上。实际操作中,要求主体工程封顶后才发预售许可证。

  办理商品房抵押时应到房地产主管部门办理商品房预售登记,领取商品房预售许可证,证上登记的楼房坐落号应为产权产籍科现场测绘并统一编制的楼房确权号。买卖双方签约时,应使用房地产主管部门统一印制的商品房预售合同,并在签约之日起30日内,由预售方持预售合同到房地产主管部门申请预告登记,经审查加盖登记专章,准予登记后生效,副本一份由房地产主管部门备案。

  抵押当事人及开发企业三方须持已生效的商品房预售许可证、商品房预售合同原件、预付款凭证及其他证明、证件,到房地产主管部门办理抵押登记备案手续,同时取得抵押登记凭证。

  8.5.3审核借款人提款条件,提款条件的约定应明确且具有操作性,对约定提款前提供的文件最好附有清单和格式范本,规避不能提款的风险,同时保留借款人在需要资金时提取贷款的选择权。合同内应约定用款计划。

  8.5.4在合同中明确约定银行不按贷款合同的规定向借款人发放贷款、向借款人进行损害赔偿的计算方式。

  8.5.5在合同中明确借款人保留提前还款的选择权,确定提前还款的结算方式。

  8.5.6审核陈述和保证条款。

  8.5.7审查违约条款,明确约定违约的责任,为将来可能的诉讼与维权打下良好的基础。

  8.5.8审核合同的生效条件。

  8.6猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务时的重点内容

  8.6.1协助借款人与银行谈判、协商。

  8.6.2协助借款人审核贷款合同。

  8.6.3为借款人提供口头或书面的法律意见,就贷款合同相关的法律问题提供法律咨询或出具法律意见书。

  8.6.4起草借款人致银行的通知函、终止函等法律文书。

  8.7猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务时的风险提示

  一般情况下,银行备有贷款合同的格式合同,猫咪app官网永久地址应帮助借款人审核格式合同条款,应根据最新的法律、法规和政策,对格式合同进行修改,格式合同应按使用说明填写,空白处应当画线删除;需要排除适用或者修改格式条款的,可在合同的其他约定事项中注明。

  第9条合同的履行、变更、解除和终止

  9.1一般规定

  房地产贷款合同的履行,就其实质来说,是合同当事人在合同生效后,全面、适当地完成合同义务的行为。房地产开发贷款合同的履行,主要是指借款人和银行按照合同约定行使权利、承担义务的行为,即银行按照约定时间和条件提供借款,借款人按照约定的时间和条件提供担保、使用借款、归还借款本息等行为。

  房地产贷款合同的变更,是指在合同的履行过程中,经当事人双方协商一致或根据法律规定,对贷款合同的具体内容进行修改和补充。贷款合同变更后使变更后的合同代替原合同,因此,合同变更后,当事人应按变更后的合同内容履行;但同时合同的变更并不影响当事人要求赔偿的权利。因此,提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。

  房地产贷款合同的解除,是指合同有效成立后,因一方或双方的意思表示,使基于合同发生的权利义务关系归于消灭的行为。《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”

  房地产贷款合同的终止,是指借贷关系因一定法律事实的出现而归于消灭的情形。贷款合同必须具备合法的原因并经过法定的程序才能终止,终止的原因主要有贷款期限届满、贷款合同解除(包括约定解除与法定解除)、借款本息结清等。

  9.2猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务的业务

  9.2.1提款

  借款人根据贷款合同向贷款人申请提款时,猫咪app官网永久地址应当合理提示贷款人审查:

  (1) 贷款合同是否生效。贷款合同约定的生效条件是否已经成就;借款人一方的签署人是否是其法定代表人。如非法定代表人签署,应提交法定代表人的授权委托书;贷款合同加盖的公章是否真实。

  (2) 如果是按授信额度贷款,审查借款人提款申请书的真实性:提款依据是否明确(载明授信额度合同的合同号);提款的金额、利率、期限是否明确;提款申请是否已经贷款人的有权审批人审核同意。

  (3) 借款人填写借据项目是否完整(借款种类、币种、借款金额、借款用途、借款期限、利率)。

  (4) 借款人是否具备合同约定的提款先决条件。上海房产纠纷猫咪app官网永久地址咨询

  9.2.2还款

  (1) 在贷款合同中,如有借款人授权贷款人在其未按时还款的前提下从其在贷款人处开立的任何账户中主动扣除的约定,应提示贷款人按照约定行使直接从借款人账户划扣应还本息的权利。应提示贷款人未按合同发放贷款的违约风险。

  (2) 借款人提前还款,应按合同约定处理。

  9.2.3合同的变更

  猫咪app官网永久地址应提示银行对贷款合同变更前应取得保证人的书面同意;对贷款合同补充、变更的同时,应对其从合同作出相应的补充或变更;同时关注合同补充、变更后合同的履行情况。

  9.2.4贷款合同的展期、借新还旧、收回再贷

  (1) 办理贷款合同的展期时,应注意主合同与从合同的衔接、完善以及保险手续的完善。

  (2) 审查借新还旧的办理条件,向银行合理提示办理借新还旧时需要注意的问题:

  ① 在新贷款合同中对于借款用途的表述,应明确用于归还原贷款合同中所欠的贷款;

  ② 应落实担保手续;

  ③ 对于原贷款合同中的欠息,明确约定借款人的清偿责任和担保人的担保责任;

  ④ 对于各项从合同和公证、保险等相应手续,应妥善衔接和完善。

  (3) 收回再贷发放时应按新增贷款管理、监测和考核。

  9.2.5贷后的风险管理

  银行贷后的风险管理是从贷款发放后到贷款本息收回时的贷款管理,主要内容包括贷后检查监测、贷款风险预警、不良贷款管理、贷款利息管理、贷后管理责任制等内容。

  房地产开发贷款的贷后管理要求严格监督房地产项目开发进度。首先,要加强与土地管理部门的联系,核实土地用途、土地级别和土地使用权的最高使用年限和剩余使用年限。还要密切关注、监督借款人是否按照土地使用权出让合同约定的开发期限动工开发。对于土地长期闲置的,应及时采取有效的保全措施,避免土地使用权被国家无偿收回,特别要避免接受满两年未动工开发的土地使用权抵押。其次,对于以土地使用权作抵押的,要根据工程建设进度,及时转为在建工程抵押。《城市房地产抵押管理办法》第11条规定,“以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押”。《担保法司法解释》第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”为防止土地使用权抵押悬空,确保抵押权完整有效,在项目进入房屋建设阶段,银行应要求借款人将土地使用权抵押转为在建工程抵押,即将土地及地上新增房屋及时设定为贷款抵押。在商品房预售时,应要求企业在办理按揭业务中,以放贷银行为唯一的监管银行,收存全部售房款。为防止企业非法转移销售资金,双方应约定,只有在实际工程进度与计划进度一致的前提下,企业才能使用预售款,确保资金用于项目建设。而在银行办理土地使用权转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押(按揭贷款抵押)时,必须重新办理抵押登记。

  鉴于建设工程价款的优先受偿权优于商业银行抵押权,银行在操作中,需要深入了解承包人状况,防范建设工程价款优先权对抗抵押权。要求开发企业提供与施工企业签订的建设工程施工合同,了解合同涉及的价款、约定的施工期限和已支付的价款以及施工企业的整体实力,作为决定项目抵押决策以及是否追加其他抵押的重要参考。同时,还要及时掌握工程进度和工程款支付情况,监督借款人及时、足额投入自有资金。商业银行不应完全依赖于承包人放弃“优先受偿权”这一途径,而应结合严格的监管措施,保障银行的贷款安全。

  贷后管理的内容包括:

  (1) 信贷资产质量分类

  贷后管理的前提是进行信贷资产质量分类,有两种分类方式:

  ① 商业银行等金融机构对于贷后的资产质量目前采用五级分类。五级分类简单表述为:正常、关注、次级、可疑、损失,最后三项为不良信贷资产。

  ② “一逾两呆”分类。根据《贷款通则》的分类,不良贷款分为逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。

  (2) 贷后对于借款人的监管、检查、监测

  ① 在签订贷款合同的同时,银行往往会与借款人签订监管合同,由借款人在贷款银行开设账户,由银行对于借款人所借资金或者借款人承诺用于还款的销售收入进行监管。

  ② 在贷款发放后,银行有权按合同约定,定期或不定期对借款人、担保人的贷款用途、经营状况、项目开发进展、企业管理、财务、还款能力和还款资金来源落实、担保落实等状况进行检查。

  ③ 通过检查,对贷款资产质量进行监测,调整分级,对贷款资产风险变化及时预警。

  (3) 贷款风险预警

  贷款风险预警机制是指通过对于贷后检查所发现的贷款风险的早期预警信号,运用定量和定性分析相结合的方法尽早识别风险的类别、程度、原因及其发展变化趋势,并按照规定的权限和程序,对问题贷款采取针对性处理措施,以及时防范、控制和化解贷款风险。

  贷款风险预警信号一般包括财务、经营效益、内部核算、担保状况、非财务因素、关联交易、债权债务处理、诉讼和仲裁、与金融机构关系等方面。各金融机构对此会有详尽的规定,并会对借款人的资产负债指标、盈利指标、流动性指标、贷款本息偿还情况和关键管理人员的信用状况等,设置授信风险预警线。猫咪app官网永久地址对此应有充分了解。银行认为必要时会要求借款人提交经其认可的猫咪app官网永久地址事务所等中介机构的相关意见,猫咪app官网永久地址接受委托后应依法出具法律意见书。

  (4) 贷款的债权保全

  猫咪app官网永久地址应向委托人合理提示,当借款人发生资产重组等体制变动情况时,尽管贷款的资产质量不一定属于不良贷款,但贷款人为维护信贷资产的安全,有权依据《贷款通则》的规定,对借款人采取债权保全措施。

  (5) 不良贷款的处理

  贷款风险预警信号发生或者借款人已经违约后,贷款人可以对不良贷款从下述方面采取处理措施,而猫咪app官网永久地址可以应委托人要求,负责处理委托人提出的法律问题,及时答复并提供法律支持,也可以接受委托直接参与处理过程中的法律事务。

  贷款到期前一定时间,贷款人向借款人发出归还到期贷款通知书,提示借款人筹措资金归还贷款本息。贷款到期前借款人违约或者预期违约的,贷款人可以按照约定宣布停止发放贷款、贷款提前到期,要求借款人提前清偿贷款本息。借款人不按期归还贷款的,贷款人可以按合同约定直接从借款人或保证人账户上划收。

  对逾期、呆滞贷款,猫咪app官网永久地址应提示贷款人在诉讼时效期间内定期或随时向借款人发出催款通知书,在保证期限内向连带责任保证人发出要求承担保证责任的书面文件,在诉讼时效期间内向各种方式的担保人发出要求承担合同约定的担保责任的书面文件。向对方送达的各种法律文件,应当由借款人书面签收作为文书送达的证据,或者采取能够在事后被证明送达行为和送达内容的方式。猫咪app官网永久地址对此可以向委托人提供可行的、有效的意见。

  如果金融机构在操作中已经丧失诉讼时效,或者已经超过保证期限,可以用各种方式争取让债务人在贷款人催款通知书等追索债务的法律文书上签章,或者达成还款协议,以重建新的债权债务关系或保证关系。

  通过向国有企业的投资人、控股人通报该企业恶意欠款的行为,向证监会通报上市公司的恶意欠款行为,在媒体披露重大的恶意欠款行为,利用同业制裁措施制裁欠款企业等合法手段,促使借款人清缴欠款。

  (6) 债务重组

  债务重组指的是当债务人因各种内外因素的影响,难以依约履行债务时,债权人为维护自己的根本利益,促进债务的充分履行,经与债务人以及有关的第三人协商,对债务人作出某种让步,对债权承受人、债务承担人、履行金额、履行方式、履行条件、履行期限、利率、担保方式、担保人等作出新的约定,签订新的合同、协议。

  在债务重组中,有时会为了借款人的生存并使借款人恢复还款能力,贷款人向借款人提供一项新的融资,作为整个债务重组方案的一部分。该项再融资的合同是一份独立的贷款合同。当然,该项再融资合同必须设置担保,并且往往会设置严格的资金监管,签订各种监管协议,以保证新的贷款用于约定的用途,以真正恢复借款人的还款能力,并确保资金的回收用于归还贷款。

  当多个债权人面对一个债务人时,债务重组需要在债权人之间进行协商,以公平合理地确定还款的比例或顺序。

  (7) 运用督促程序

  督促程序适用于债权人与债务人没有其他债务纠纷、支付令能够送达债务人的给付性质的案件。借款合同追索借款纠纷一般均可以适用督促程序。因债务人向人民法院提出书面异议、人民法院裁定终结督促程序的,支付令自行失效,贷款人作为债权人可以提起诉讼。

  (8) 提起诉讼或申请仲裁

  必要时,贷款人可以向人民法院提起诉讼,或者根据合同中的仲裁条款或另行订立的仲裁协议申请仲裁,向债务人追索债务。贷款人在起诉或申请仲裁时根据案情的需要,可以申请财产保全。因情况紧急,不立即申请财产保全将会使贷款人的合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请诉前财产保全的,申请人应当提供担保。申请人在人民法院采取保全措施后30日内应当起诉。

  (9) 申请执行

  人民法院的民事判决书、民事裁定书、民事调解书以及仲裁委员会的裁决书生效以后,债务人不履行的,贷款人应当在规定期限之内向人民法院申请执行。对于经公证处公证并赋予强制执行效力的债权文书,贷款人也应当及时申请执行。对于债务人已经有其他案件被申请执行的,贷款人可以按照规定在以债务人为被告起诉后申请参与执行。

  (10) 申请破产或者参与破产清偿程序

  对于借款人符合破产条件的,贷款人可以申请借款人破产。当借款人进入破产程序后,贷款人应当按照有关法律参加债权人会议,积极行使债权人的权利,参与借款人破产财产的认定与债权债务的处置。对于破产借款人已设定物的担保的贷款债权,猫咪app官网永久地址应提示委托人担保物价值超过担保债权部分属于破产财产,贷款人对债权部分依法享有优先受偿的权利;无物的担保的贷款债权按法定程序和比例受偿。

  (11) 在诉讼、仲裁、执行程序中,均有可能达成案内调解协议、案外和解协议、执行和解协议,使债务得以重组。

  9.3猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务时的重点内容

  9.3.1猫咪app官网永久地址应提醒银行其合同约定的权利义务,在合同成立、生效后,就应遵循全面、适当履行的基本原则,严格按照合同约定去履行合同,及时发现履行风险并防范风险。

  9.3.2猫咪app官网永久地址应在尊重事实和法律的基础上,解答银行提出的与贷款合同履行中相关的法律问题并给予合理化建议。

  9.3.3猫咪app官网永久地址可接受银行的委托,为贷款合同履行提供全过程的法律服务,审查合同、出具来往函件等,以防范风险于未然。

  9.4猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务时的风险提示

  9.4.1合同变更时未取得相应担保的风险

  根据《担保法》及《担保法司法解释》的相关规定,借款人和银行协议变更主合同而导致借款人责任加重的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不承担加重部分的保证责任。因此,主合同变更时,应相应地变更担保合同,并办好登记。

  9.4.2贷后监管不力的风险

  猫咪app官网永久地址应提示银行建立完备的贷款发放、使用监控机制和风险防范机制。在房地产开发企业的自有资金得到落实后,根据项目的进度和进展状况分期发放贷款,并对其资金使用情况进行监控,防止贷款挪作他用。同时,积极采取措施应对项目开发过程中出现的项目自身的变化、房地产开发企业的变化、建筑施工企业的变化等,及时发现并制止违规使用贷款情况。

  9.4.3未及时追究违约责任的风险

  对于严重亏损而又不能按时偿还贷款的企业,为维护银行权益和防止贷款受到损失,猫咪app官网永久地址应及时提醒银行依法诉诸人民法院请求法律保护,以防止超过诉讼时效而丧失胜诉权和司法强制力的保护。

  9.4.4项目楼盘达到预(销)售条件后未能及时办理在建工程抵押的风险

  开发企业在申请贷款时,项目一般处在开发阶段,尚不具备办理在建工程抵押的条件,因此贷款发放时常采取项目土地抵押的方式。但随着项目开发进度,待项目楼盘达到预(销)售条件,房产部门下发“商品房预(销)售许可证”后,房地产开发企业为筹集资金,常在开发的过程中就进行预售。此时如果银行不能及时将项目土地抵押及时转为在建工程抵押,就很难控制商品房销售款的回流。因为在建工程抵押与商品房预售不能同时并存,也就是说,商品房预售时,开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系,否则购房人将无法获得房屋的产权证。因此猫咪app官网永久地址应及时提示银行,要求开发企业对符合在建工程抵押条件的商品房进行抵押,以了解商品房销售进度和控制商品房销售款回流。

  9.4.5房地产项目资金账户封闭管理措施不到位导致资金存在被挪用的风险

  房地产金融市场存在严重的信息不对称情况,开发商可以在不同银行申请贷款,楼盘销售回笼资金很可能会分流到各家银行,加之有的开发商往往会同时进行若干个楼盘项目的开发,资金往来渠道复杂。猫咪app官网永久地址应提示银行与开发商签署《房地产开发贷款封闭管理合作协议》,对整个项目的资金进行封闭管理,如商品房全部预售和销售收入等其他资金均纳入封闭管理,确保贷款的投向用于在建工程,对开发企业出现的预售行为,可以采取“卖多少,收回多少贷款本金,解除相应在建工程担保物权”的方式,有效控制项目资金用途,了解项目真实的资金运作情况。另外,可以与开发商签订协议,指定购房者在银行办理按揭业务,从而一方面能监控售房款回笼还贷,另一方面又可取得购房者按揭房屋的抵押权。

  9.5猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务的业务

  9.5.1猫咪app官网永久地址应提醒借款人:在合同成立、生效后,就应遵循全面、适当履行的基本原则,严格按照合同约定履行合同,而不能违反。猫咪app官网永久地址应对双方的贷款合同进行详尽的审查,尤其对合同的实质性内容进行审查,并以法律意见书的形式向委托人说明其在合同中所享有的权利、应承担的法律义务,并提醒其在合同履行中应注意的事项,如确保贷款申请材料的真实性,按期办理有关抵押、担保手续,按时提款、到期后展期等。

  9.5.2猫咪app官网永久地址应在尊重事实和法律的基础上,解答借款人提出的与贷款合同履行中相关的法律问题并给予合理化建议。

  9.5.3猫咪app官网永久地址可接受借款人的委托,为贷款合同履行提供全过程的法律服务,审查合同、出具来往函件等,以防范风险于未然。

  9.6猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务时的重点内容

  9.6.1合同的履行

  (1) 审查双方签订的合同,主要就贷款合同中借款人所享有的权利、应承担的义务作详细的审查,并以法律意见书的形式向借款人作详尽的讲解。如猫咪app官网永久地址可就办理抵押登记、提款条件等义务向借款人进行详细的说明:

  ① 提醒借款人按约办理抵押登记。抵押担保的贷款合同中,猫咪app官网永久地址应提醒借款人应严格按照合同约定的时间、约定的方式办好抵押登记。否则,可能达不到约定的提款条件,不能及时使用资金。

  ② 提醒借款人按约定办理保险。申请开发贷款的借款人,应在借款合同签订前或提款前按银行指定的保险种类到保险公司办理保险。保险期限不得短于借款期限,投保金额不得低于贷款本息金额,保险单不得有任何有损银行权益的限制条件,并应当明确银行为该保险的第一受益人。办理保险所需的一切费用由借款人负担。

  ③ 提醒借款人及时准备合同约定的提款文件,按用款计划办理用款手续。根据《固定资产贷款管理暂行办法》的规定,单笔金额超过项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付,应采用贷款人受托支付方式,猫咪app官网永久地址应提示借款人相应提供委托支付的信息。

  ④ 猫咪app官网永久地址可就借款人享有的权利作简要的说明,以提醒借款人及时行使权利以维护借款人的利益。

  (2) 双方在合同履行过程时出现纠纷,有可能影响贷款合同履行时,猫咪app官网永久地址应提醒借款人及时行使权利,可代为出具猫咪app官网永久地址函等函件。

  9.6.2合同的变更

  (1) 根据情况的变化,借、贷双方可以协商对于贷款合同予以补充、变更。猫咪app官网永久地址应提示借款人在对贷款合同补充、变更的同时,对于其从合同作出相应的补充或变更,同时关注合同补充或变更后的履行情况。

  (2) 借款不能及时归还时,猫咪app官网永久地址应提示借款人及时办理展期,办理展期时,应按《贷款通则》的规定办理。

  9.6.3借新还旧和收回再贷

  在借款人不能及时还清贷款本息时,借款人一般会寻求借新还旧和收回再贷,但随着《不良贷款认定暂行办法》于2007年被废止,导致借新还旧实际上已经失去法律依据。

  9.6.4合同的解除和终止

  猫咪app官网永久地址应提示借款人,银行有权解除贷款合同,提前收回本息的情形,以避免借款人因此承担违约责任。

  9.7猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务时的风险提示

  9.7.1猫咪app官网永久地址在为借款人提供法律服务时,应以法律意见书的形式提醒借款人在合同履行过程中未按约定用途使用借款、未按用款计划用款、逾期还款或提前还款均可能将会面临被追究违约责任的风险。

  9.7.2在银行违约的情形下,猫咪app官网永久地址应代表借款人严格按照合同约定的时间,及时出具相应的法律文书,以行使必要的权利,并保存好相应的证据材料。

  9.7.3如接到银行的书面通知,猫咪app官网永久地址应提醒借款人严格按照合同约定的时间,及时进行书面回复,否则,将有可能被银行视为借款人默认该项变更,该变更将对借款人产生法律效力。

  第10条以银行贷款融资方式建设保障性住房的重点法律服务

  10.1一般规定

  保障性住房建设是利国惠民的重大民心工程,2011年被摆到前所未有的重要位置。保障性住房建设要迎来大规模发展,专项信贷是建设资金的重要组成部分,多年来银行业已为经济适用房、棚户区改造、廉租房、公租房建设、普通商品住房中的保障房配建提供了大量信贷支持。猫咪app官网永久地址在为保障性住房建设通过银行贷款融资过程提供法律服务时,应关注国家针对保障性住房建设的各项政策性规定和特殊的信贷政策。

  10.2猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务的业务

  参见7.5、8.5、 9.5。

  10.3猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务时的重点内容

  参见7.6、 8.6、 9.6。

  10.4猫咪app官网永久地址为银行提供法律服务时的风险提示

  10.4.1参见7.7、8.7、 9.7。

  10.4.2根据《经济适用住房开发贷款管理办法》的规定,对经济适用住房开发贷款有以下特别规定:

  (1) 借款人实收资本应不低于人民币1 000万元,且信用良好,具有按期偿还贷款本息的能力;

  (2) 建设项目资本金(所有者权益)应不低于项目总投资的30%,并在贷款使用前已投入项目建设;

  (3) 经济适用住房开发贷款期限一般为3年,最长不超过5年;

  (4) 以在建工程作抵押的,借款人对在建工程的自有投资应达到项目总投资额的30%以上;

  (5) 保障性住房土地由国家划拨,没有土地证,银行不能将土地作为抵押物,故需要采用担保融资的方式,猫咪app官网永久地址应配合银行对保障性住房开发企业和担保企业的实力规模、资信情况、工程质量等进行审核和调查,降低银行信贷风险。

  10.5猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务的业务

  参见7.2、 8.2、 9.2。

  10.6猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务时的重点内容

  参见7.3、8.3、9.3。

  10.7猫咪app官网永久地址为借款人提供法律服务时的风险提示

  10.7.1参见7.4、8.4、9.4。

  10.7.2猫咪app官网永久地址应提示借款人注意保障房住房开发贷款的利率可以下浮,经济适用住房开发贷款利率按中国人民银行利率政策执行,可适当下浮,但下浮比例不得超过10%。

  10.7.3猫咪app官网永久地址应提示借款人了解各银行的信贷政策,因各银行对于项目资本金和贷款流程的要求不尽相同,可根据借款人情况选择更为合适的贷款银行。

  第二节房地产通过合作开发融资中的法律服务

  第11条合同订立前的审核与调查

  11.1一般规定

  11.1.1概念

  房地产合作开发是指具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的合作建房行为,是一种房地产开发的联合经营行为。这种合作方式不限于一方出地、另一方出资,也可以双方共同出地、出资。本操作指引的合作开发限于一方已取得土地并有房地产开发资质,或已经在房产建造过程中,另一方提供资金的合作开发行为。

  11.1.2合作开发行为的基本要件

  由于合作开发房地产在实践中形式多样,确定合作开发房地产行为的基本要件成为必要。根据最高人民法院对合作开发房地产合同概念的规定与本操作指引中合作开发的特征,合作开发房地产行为至少包括如下要件:

  (1) 共同出资:共同出资是认定合作开发的必备前提条件,本操作指引中的出资方式主要是一方已有建设用地使用权,另一方提供资金的行为。

  (2) 共享利润:这是合作各方合作的目的,至于利润的分配方式可以是分配房屋,也可以是在房屋出售后分配货币。

  (3) 共担风险:根据权利与义务相一致原则,合作各方在共享利润的同时,也应当共同分担风险。若合作开发协议中约定合作一方不承担风险的,则可能属于名为房地产合作开发,实为其他行为,具体应根据房地产合作开发合同的约定和法律的规定加以认定。

  共同经营不是认定合作开发房地产的必备要件。这是社会分工细化的结果,合作各方并不一定都具有房地产开发管理的能力和经验,把共同经营作为认定合作开发房地产行为的条件,不符合客观实际。

  11.1.3房地产合作开发的模式

  实践中,合作开发房地产存在各种不同的模式,但是主要有两种类型:一是法人型合作开发;二是非法人型合作开发。本操作指引中的模式主要是非法人型的合作开发,即合作开发各方未组建房地产开发项目公司,以拥有土地使用权一方的名义办理有关手续,并对外享有民事权利和承担民事义务,对内以合作协议确定合作各方的权利和义务。在诸多非项目公司型合作开发模式中, 比较常见的有“联建”、“参建”等模式。

  11.2猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务的业务

  11.2.1对合作相对方主体的调查

  11.2.1.1对合作相对方主体资质的调查

  《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定,房地产开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。《房地产开发企业资质管理规定》第3条第2款规定:“未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业,不得从事房地产开发经营业务。”

  同时,《国有土地使用权纠纷司法解释》第15条第2款规定:“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。”可见,房地产合作开发各方以非法人型合作开发房地产项目的,至少要有一方具有房地产开发经营资质。猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务时,就应对相对方的主体资质做好详尽的调查,确保合同的效力。

  11.2.1.2对合作相对方诚信、履约能力及其他相关调查

  猫咪app官网永久地址接受一方的委托,通过对其他合作方的工商登记、诚信档案等进行调查,掌握相对方的资质情况、资金实力等,应主要关注:

  (1) 相对方是否具有合作开发合同约定的资金实力;

  (2) 相对方是否通过最近一年的年检;

  (3) 相对方近期是否存在过拖欠工程款、货款及其他债务等违约或不诚信的情况;

  (4) 相对方是否存有违反国家法律、法规并受相关行政管理部门处罚的情形,相关处罚是否构成项目开发或工程建设的实质障碍或重大影响;

  (5) 其他应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

  如果是中外合作开发房地产,还应当符合《中外合作经营企业法》的规定。

  11.2.2对项目的调查

  参见7.2中的相关内容。

  11.3猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务的重点内容

  猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务时,应着重调查以下两项内容:

  (1) 合作相对方的主体资格、资信状况、履约能力,确保合作的一方具备房地产开发企业资质,具有良好的资信情况,能够友好地合作;

  (2) 土地使用权及项目是否真实可靠,能否按预期进行开发,确保投资回报率,减少资金回收的风险。

  11.4猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务时的风险提示

  11.4.1猫咪app官网永久地址进行尽职调查应当客观、全面、及时,坚持尽职调查的独立性和完整性,做到调查内容真实、准确。猫咪app官网永久地址应当尽力核实相关传真件、复印件、副本和节录本等文件是否与原件一致。猫咪app官网永久地址对尽职调查中收集到的资料,应当从资料的来源、颁发的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查。并根据现有的材料向委托人出具相关分析意见,还应当提示一些特别应当注意的问题。

  11.4.2对现有法律法规没明确规定的事项或者猫咪app官网永久地址已经勤勉尽责,仍不能对其法律性质或合法性作出准确判断的事项,或者经过合理努力仍不能核实的事项,猫咪app官网永久地址应当出具保留意见或者明确予以说明。

  11.4.3对于保障性住房的建设,还应提醒投资方注意政策变化可能导致回报率降低的风险。

  11.5猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务的内容

  猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务时,应着重对投资人的资产实力进行相应的调查。具体说来,主要根据投资人提供的信息,核查投资人名下的企业、房产、车辆、银行存款等信息,确保投资人的资金能按时到位。

  11.6猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务时的重点内容

  猫咪app官网永久地址为房地产开发企业在调查阶段提供法律服务的重点在于确保投资方提供的资金能切实按时到位,具备相应的履约能力。

  11.7猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务时的风险提示

  猫咪app官网永久地址为房产开发企业提供法律服务时,鉴于现行环境下猫咪app官网永久地址对作为个人投资者的资信状况,除了可以调查其房产信息外,很难调查到其他的银行存款信息、个人对外投资等有效信息,应告知房产企业调查可能不全的风险。

  其他风险参见11.4.1、11.4.2。

  第12条合同的实质性内容

  12.1一般规定

  12.1.1合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

  12.1.2合作开发合同一般应包括如下实质性条款

  (1) 合作开发当事人的名称、姓名、住所、定义部分(相关概念的界定)。

  (2) 项目概况,包括:坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等,以及项目现状。项目现状主要包括项目报批现状包括规划参数,并列明取得的批文,以及项目动拆迁、开发现状。如可约定为:“本项目位于,项目暂定名为。项目用地面积平方米(约亩),规划用地性质为用地,土地使用年限年。项目总建筑面积平方米,其中地上层(包括住宅面积平方米、底层商铺面积平方米),地下一层(面积平方米)。”

  (3) 合作方式:本操作指引中所指的合作开发主要是指一方有土地,具有房产开发资质,另一方提供资金的合作开发模式。如可约定为:“根据优势互补、互惠互利的原则,双方采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式。”并明确由哪一方负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续, 哪一方负责项目的开发建设与房屋销售,或者明确双方共同组建一个管理团队负责整个项目的开发建设,并在合同相应条款中对如何承担费用、分享利益作出明确的约定。

  (4) 供地方的权利与义务:合作开发中,一般由供地方在其拍卖取得土地后,仍由其办理相关手续比较适宜,故其义务主要是前期负责对土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续的办理并先行支付相关费用,在建设工程施工过程中,负责同施工现场周边关系的协调,排除项目周边单位或居民对正当开发建设工作的干扰。其主要权利就是获得非供地方的资金支持,以及根据利益分配模式获取相应的回报。

  (5) 非供地方的权利与义务:本操作指引中的非供地方的主要义务就是向供地方投入相应的资金,并承担协议签订后的债权与债务。其主要权利是根据协议具有一定的经营管理与开发建设的权利,并可根据合作开发协议中的利益分配模式获取相应的回报。

  (6) 合作开发前后的权利义务的转移以及风险分担方式,包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等。

  (7) 项目投资(包括成立项目公司的注册资本及投资总额的差异)的投入方式、资金到位时间等。

  (8) 项目合作建设计划(规模、进度等)。

  (9) 利润分配方式:这也是合作开发内容中的重点条款,也是合作双方主要关注的问题,双方应就利润分配方式作出一个切实可行的具体约定,如对房屋分配的,应注明具体的楼号及位置;如是售房款分配的,应注明具体的分配比例与成本的扣除方法。

  (10) 合同变更、解除的情形及程序要求。

  (11) 违约责任。

  (12) 解决争议的方法。

  (13) 合作当事人约定的其他事项。

  12.2猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务的业务

  12.2.1对于合作开发协议中多次出现的词语或者易混淆的词语应作出定义。

  比如地块、项目、总承包单位、投资等词语进行定义,避免双方因对词语理解不一致而产生纠纷,并且该定义应确保前后一致。

  12.2.2本操作指引中合作开发协议的实质性内容包括:

  (1) 若土地已经进行了一部分的投资建设,则对已投资部分的作价或评估,对已经存在的债权债务的处理,对已经存在的勘查、设计、监理或/和施工单位的处理;对已经开始预售的,明确已经预售的房屋和房款的处理等。

  (2) 利润分配方式的约定应具体明确:如约定分房的,应明确房屋分配的具体办法,就双方分得房产的面积、位置作出明确约定,因为房产的价值与所处的位置有很大关系,如果在合同中仅仅约定了分配比例,往往在分配时容易出现纠纷;如投资回报系分配货币的,应约定货币的计取方式。

  (3) 合作开发合同中应约定建筑面积增加时的政府批准手续和增加面积的成本,增加分担及面积分配方式。

  (4) 对于提供资金的一方何时提供资金,应提醒投资人切实考虑自身的实际状况进行书写,确保不会因不及时投资而产生违约责任。

  12.2.3对于保障性住房建设中的合作开发,双方应在与政府部门的合同基础上签订,并对政策可能影响的风险分担作出相应的约定。

  12.3猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务时的重点内容

  12.3.1非法人型合作开发的管理结构

  实践中,对于相对复杂的非法人型合作开发,合作各方往往成立联合管理机构,其职责是协调双方权利义务关系,对合作中的重大事项作出决策,具体运作开发项目。猫咪app官网永久地址在提供法律服务时,应提醒合作的各方联合管理机构是内部机构,不具有缔结合同等民事权利能力,也不能对外独立承担民事责任。

  12.3.2债务承担的约定应具体明确

  如果是非法人型合作开发,对于参与合作开发的当事人来说,关于债务承担问题应当注意以下几点:

  (1) 对于在合作开发中形成的债务,应在非法人型合作开发协议中明确;

  (2) 一方退出合作开发的,应签订终止协议,明确债权债务的处理。

  12.3.3仔细审核合同,坚决避免签订名为“合作开发”,实为其他行为的合同

  (1) 名为“合作”实为“土地使用权转让”

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第24条规定,合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。这种名为合作开发实为土地使用权有偿转让的一种特殊形式,是提供土地使用权方“以地谋利”,这种“利”可能为货币,也可能为房屋。其与一般的土地使用权转让合同在内容上可能有以下不同:一是“合作开发”的房地产不需要办理土地使用权变更登记手续,即交由提供资金方进行房地产开发经营;二是提供土地使用权方除承担交付土地义务外,还要承担协助、配合提供资金方办理房地产开发经营手续的义务,否则开发房地产可能无法顺利进行。

  (2) 名为“合作”实为“房屋买卖”

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第25条规定,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。这种合同,实际上是提供资金方“以钱买房”,其中的“房”应为房屋(严格意义上来说是期房)所有权及其相应的国有土地使用权。这种合同与一般的房屋买卖合同在合同内容上可能有以下不同:一是所“买”房屋具有“加工定作”的成分,即房屋的规划设计方案一般须考虑提供资金方需求并须经其确认;二是所“买”房屋将来可能为自用,也可能自行销售或委托提供土地使用权方代为销售。

  (3) 名为“合作”实为“借款”

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第26条规定,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。这种合作开发对于提供资金方的法律风险在于提供资金方如果没有贷款资质,则认定为借款合同。

  (4) 名为“合作”实为“租赁”

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第27条规定,合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。这种合作开发房地产与一般房屋租赁合同在合同内容上的不同之处在于:一是房屋尚未兴建或仍未建成;二是提供资金方可能参与房屋建设,主要体现在对房屋规划设计方案的确认方面;三是提供资金方也就是房屋使用方,需一次性预付全部或大部分“租金”。

  12.3.4要明确划分双方的责任

  对每一项义务的履行方式、时间、地点作详细的约定,杜绝模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任,提供资金一方主要应对资金何时支付、担保等作出明确承诺。

  12.3.5对双方分得房产的面积、位置作出明确约定

  合作开发的最终目的是获取收益,一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段,双方的利益冲突表现最为尖锐,因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系,虽然在同一项目中,位置的差异往往导致价值不同。有些合作开发合同仅仅简单地约定了分配比例,而对具体位置只字不提,在分配时出现纠纷就不难理解了。另外,由于规划变更等原因也往往出现合作开发合同约定的面积与实际竣工面积的差异,如何处理,也应事先作出约定。

  12.3.6重视违约责任的约定

  房地产项目的周期一般都较长,过程复杂,详细具体的违约责任不但能够督促当事人善意履行义务,而且也能够保证项目顺利进行。比如,如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地,而合同又缺乏相应的违约条款,不但会造成供地方没有压力,而且容易引发提供资金一方对其履约能力和诚意的严重质疑,进而矛盾激化,合作失败。而如果约定了明确的违约责任,比如迟延一天,相应减少若干平方米的房产分配,迟延超过若干天,对方可以解除合同并需支付一定数额的违约金,则既能促使供地方及时解决“三通一平”,又能有效维护投资方的合法利益。

  12.3.7重视担保条款

  为了确保合作开发合同的履行,必要时,可要求相对一方提供相应的担保,担保可为以第三方公司作为信誉担保,也可为实物(如房产、车辆)或者股权抵押等,并做好相应的担保手续。

  12.4猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务时的风险提示

  12.4.1对当事人提出的合作模式中,若存在“名为‘合作开发’,实为其他行为的行为”的,势必会有巨大的风险,主要风险如下:

  (1) “名为合作”实为“房屋买卖”:这种合作开发对提供资金方的风险在于,由于在签订合同时项目尚未取得预售许可证,其有可能分不到房。因此,提供资金方有必要对提供土地方提供的土地使用权进行监管,并在项目取得预售许可证或房地产权证后尽快办理预告登记或变更登记手续;

  (2) “名为合作”实为“借款”:应区别为个人借款还是公司借款,如是公司借款,将会面临仅收回本金,没有其他任何回报的风险:

  ① 如提供资金一方为个人的话,其虽然仍能获得相应的利息,但最高不会超过同期银行贷款利息的4倍,该投资回报率将可能大大低于双方合作开发协议中的回报金额。

  ② 如提供资金一方为企业的话,其将资金或土地投资给合作的一方也为企业,该合作开发合同若被认定为借款合同,则将对提供资金一方极其不利。根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复〔1996〕15号),企业之间的借款合同违反有关金融法规,属无效合同,对于合同期限届满后,出借方的利息所得,人民法院可予以收缴。据此,提供资金的一方将只能取回本金,合作开发合同中的回报率根本不可能实现,连最起码的利息也将得不到保障。

  (3) “名为合作”实为“租赁”:这种形式的合作开发,对提供资金方而言,存在以下法律风险:一是合同“租赁”期限不得超过20年,对超过20年的部分认定无效;二是房屋的买卖、抵押可能影响房屋的使用,除非双方在房屋建成投入使用后,重新签署一份房屋租赁合同并办理登记备案手续。

  12.4.2猫咪app官网永久地址在提供法律服务时,应充分考虑到自身专业知识的不足,对于相应的商务条款,如利益分成涉及房屋构造方面的,应向当事人阐明,由专业人员参与较合适;猫咪app官网永久地址原则上仅对合同中的条款进行法律上的审查,专业性质的词语应交由相应专业人员来评审。

  12.5猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务的业务

  除了上述猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务的业务外,猫咪app官网永久地址还应为房地产开发企业在合同内容上把握以下内容:

  (1) 投资人不能按时投资的违约责任与补救措施要约定明确,以免因其资金不到位,导致项目开发进展迟缓,或者遭受因投资人延迟投资而导致房产开发企业无法支付工程进度款的法律风险;

  (2) 对于投资人以何种方式入资,应结合项目的实际情况综合予以考量,如是实物入资的,应对评估程序进行相应的约定。

  12.6猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务的重点内容

  参见11.3。

  12.7猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务时的风险提示

  参见11.4。

  第13条合同的履行、变更、解除和终止

  13.1一般规定

  合作开发合同的履行,主要是指合作开发合同的相关各方在其签署的相关合同生效后,全面适当地完成合同义务的行为。而在合同履行过程中,经合作各方协商一致或存在法定事由的,可以变更合作开发协议。如出现约定或法定解除或终止合作开发协议事由的,合作方可以解除或终止合作开发协议(法定的解除、终止合同依据可参见《合同法》第六章“合同的权利义务终止”)。

  13.2猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务的业务

  13.2.1猫咪app官网永久地址为非法人型合作开发项目提供的法律服务主要包括:

  (1) 猫咪app官网永久地址可代为办理土地使用权变更登记的相关手续;

  (2) 对出现合作协议没有约定或者约定不明的事项提供咨询意见;

  (3) 对涉及合作开发协议变更、解除或终止情形的,猫咪app官网永久地址可参与谈判、起草和修改相关法律文件。

  13.2.2加强和完善对“共管账户”的管理措施。

  在非法人型合作开发合同履行中,为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用与资金收付活动,合作各方常常约定设立“共管账户”,以共同监督项目资金的使用。在实践中,因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理,“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益,需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管,而应由各方分别管理,这样有利于合作各方相互制约和监督。

  13.2.3猫咪app官网永久地址应对合同中的变更、解除情形尽量约定明确,并在发生可变更或解除情形时,及时代表一方依据合同变更或解除合同,以维护委托人的合法权益。

  13.3猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务时的重点内容

  猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务时,对以下情形应着重根据法律法规的规定与项目的实际情况,对投资人作出重要提示。

  13.3.1投资数额超出合作开发合同的约定

  合作各方应当按照合作协议约定出资,但由于实践中一些情况发生变化,比如说材料的涨价、人工费的增加等,往往会使实际投资额超出原先的约定。

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第17条规定:“投资数额超出合作开发房地产合同的约定,对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定,过错大的一方应当相应地多承担;因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。”

  依此规定,对于超出部分的投资额,首先应当由合作各方协商;协商不成的,按照当事人的过错分担。但如果投资额的增加是由于不可归责于双方当事人的事由引起的,或者当事人的过错无法确定的,那么应当按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。

  13.3.2房屋实际建筑面积不符合合同的约定

  实践中,也有可能出现房屋实际建筑面积不符合合作开发房地产合同约定的情形,此时就无法按照原先的约定分配。

  对于房屋实际建筑面积少于约定建筑面积的,《国有土地使用权纠纷司法解释》第18条规定:“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定,对房屋实际建筑面积的分配比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的,按照约定的利润分配比例确定。”

  对于房屋实际建筑面积超出规划建筑面积的,《国有土地使用权纠纷司法解释》第20条规定:“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积,经有批准权的人民政府主管部门批准后,当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的,按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。”

  13.3.3不得请求分配房地产项目利益

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第19条规定:“在下列情形下,合作开发房地产合同的当事人不能请求分配房地产项目利益:(一) 依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准;(二) 房地产建设项目未取得建设工程规划许可证;(三) 擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失,由当事人按照过错承担。”

  13.3.4违反规划开发建设房地产

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第21条规定:“当事人违反规划开发建设的房屋,被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除,当事人对损失承担协商不成的,按照当事人过错确定责任;过错无法确定的,按照约定的投资比例确定责任;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定责任。”

  13.3.5合作相对方未足额交纳出资

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第22条规定:“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例,当事人未足额交纳出资的,按照当事人的实际投资比例分配利润。”

  《国有土地使用权纠纷司法解释》第23条规定:“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的,不予支持。”

  13.4猫咪app官网永久地址为投资人提供法律服务时的风险提示

  13.4.1宏观政策及市场波动影响的风险

  房地产合作开发是一个复杂的过程,可能会受宏观政策及市场波动的影响,所以难免出现各种合作开发协议没有约定或约定不明的情况。猫咪app官网永久地址应在合同履行过程中,对出现的问题及时提示合作方,并积极寻求解决的方案。

  13.4.2合同履行过程中可能遭遇经营风险和财务风险

  经营风险是指合作开发中经营方面遇到的风险,包括管理者的管理水平、政府政策调控、市场供需变化、经济形势、自然灾害等多种因素可能导致项目目标利润降低的风险。

  财务风险是指资金的筹集带来的风险,包括负债成本过高导致项目利润下降,由于筹集不到足够的资金项目形成“烂尾楼”、债务不能按期偿还公司赔偿大额违约金、 抵押物被银行申请低价拍卖,甚至于公司被申请破产等风险。

  经营风险和财务风险虽然并非合作开发所特有的风险,但是对于投资者来说在合作开发决策时仍需要认真考虑。一般来说,原本就打算开发房地产项目的一方在选择合作开发后由于合作者的共同出资、共担风险因而降低了其经营与财务风险,但是当合作双方在项目经营管理和筹资用资中相互扯皮、不能协调一致时,不但不能降低风险反而还有可能加大风险。在带有附加条件的合作开发中投资者也要考虑经营风险和财务风险的影响,如一些困难厂矿以土地作为与房地产公司合作开发的条件,有时不但要求分享利润还要求分配房子,并在规定时间内安置厂矿职工,此时房地产公司不但要考虑在项目顺利完成时能赚多少钱,还要考虑项目开发不顺,如规划达不到原来的容积率、经济形势不好、项目融资困难时是否能按时分配厂矿房屋、是否能按时安置厂矿职工、是否还有利可图等。

  13.5猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务的业务

  13.5.1猫咪app官网永久地址可协助企业按照合作开发协议约定,行使权利、履行义务,并注意收集和保留证据。

  13.5.2在出现投资方违约可解除合同情形下,告知企业合同解除的程序要求,避免超过行使期限而丧失解除权。

  13.6猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务的重点内容

  13.6.1当合作开发过程中出现投资额发生变化的情况时,包括投资方资金不足、需要追加投资以及项目提前实现收益等,猫咪app官网永久地址应及时提醒企业签订补充协议以及告知相关法律依据,具体参见13.3.1、13.3.5。

  13.6.2合作开发过程中,如出现容积率调整情形,应及时签订补充协议,约定增减容积率导致的利益增减分配方式,如未特别约定,则仍按照原投资比例分配。

  13.7猫咪app官网永久地址为房地产开发企业提供法律服务时的风险提示

  由于合作开发过程中对外是以房地产开发企业名义进行的,一切对外的责任均由房产企业承担,因此,房地产开发企业应当在合同解除或终止时对此进行界定,必要时要求投资方提供一定的保证,以免届时无法追偿。

  第14条以合作开发融资方式建设保障性住房的重点法律服务

  14.1一般规定

  保障性住房的特定性质,决定了其房屋售价不能与一般的商品房价格相比,注定了房地产开发企业在保障性住房建设中所获得的收益也不能与商品房开发的收益相比。合作开发保障性住房,一则可以融入其他公司或个人的资金,减少资金的风险,二则可以吸收其他公司的先进管理经验,或者借助其他公司的品牌,促进保障性住房的开发、销售工作,运作得好,是一个双赢的选择。

  保障性住房合作开发与其他一般的房地产合作开发的区别主要存在两点:一是开发的标的物是保障性住房,区别于一般的商品房;二是合作的双方,除了是企业之间、企业和公民个人之间,还有可能是当地政府与企业之间的合作关系,也有可能是政府与银行机构之间签订银政战略合作关系(如成都市政府与国家开发银行于2011年2月24日签订保障性住房建设银政战略合作关系的协议)。

  14.2猫咪app官网永久地址提供法律服务的业务

  由于保障性住房的开发主体一般是政府,由政府委托相关的房产企业进行开发,或者政府直接与房产开发企业签订合作协议,由房产开发企业进行开发,政府保证回购或者给予其他形式的回报。故,猫咪app官网永久地址为保障性住房建设的合作开发的一方提供法律服务时,除了应做到本节一般性合作开发融资中的法律服务,还应结合该业务特性提供相应的服务,主要有以下几点:

  (1) 做好相应的尽职调查工作:主要是调查政府部门与房产企业之间的合作或委托代建协议、调查该保障性住房最终回购的资金来源,等等,以确保委托人的合法权益。

  (2) 参与与政府之间有关保障性住房合作开发的合同的签订,在合同中应明确回购资金的来源,或者回报的形式,应确保该回购资金是可以保障的,如是其他回报形式的,应保证是合法可行的。

  (3) 在合同履行过程中,协助房地产开发企业做好合同的履约管理,切实做到全面、适当地履行合同,如自身有违约行为,应及时予以提醒;如合同相对方有违约的,应及时收集其违约的证据,并协助委托人做好合同的变更、索赔手续。

  (4) 在合同履行完毕后,及时按合同约定将保障性住房移交给相关单位。

  14.3猫咪app官网永久地址提供法律服务时的重点内容

  14.3.1在签订合作开发协议前,应尽全力做好尽职调查工作,包括该保障性住房的面向主体、资金回报来源、项目情况,等等。

  14.3.2对于合同的签订,对其中的条款尤其应予以仔细审核。而对于某些须招投标或备案的项目,必须提醒委托人及时进行招投标或备案,以确保合同的效力。

  14.4猫咪app官网永久地址提供法律服务时的风险提示

  14.4.1由于保障性住房的建设受政府政策的影响较大,应提醒委托人在决定进行合作开发时,充分考虑到政策变化、政府领导变化可能带来的风险。

  14.4.2对于投入资金的一方,猫咪app官网永久地址应提醒委托人资金回收的风险。部分保障性住房由于不是直接由房地产开发企业销售,而是由政府回购的,应注意政府回购资金是否有保障,是否能在最短的时间内收回投入的资金和收益。

  14.4.3对于委托建房的一方,猫咪app官网永久地址应提醒委托人在合同履行过程中应注意对保障性住房房屋质量的监控,确保该保障性住房质量能达到相应的标准。

  第三节房地产通过民间融资中的法律服务

  民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的,泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体(财政除外)之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资在已有的文献上并没有形成统一的认识和清晰的界定,对其理解多是从经济学和金融监管的角度出发,其是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动。民间资金所有者按照约定的条件转让使用资金的权利,其发展的法律依据,从根本上来源于国家保护公民合法私人财产的宪法条款。《民法通则》第90条规定:“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”《公司法》对法人出借资金也进行了规定。由于企业间的借贷行为不受法律保护,故本节房地产通过民间融资仅述及房地产企业向个人融资的情形。

  民间融资在我国普遍存在,但由于民间融资可能存在影响金融秩序及社会稳定等特点,目前我国主要有《合同法》、《担保法》、《非法集资案件司法解释》、上海市高级人民法院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》、上海市高级人民法院《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》、浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要的通知》等法律、法规及司法解释对其进行调整。猫咪app官网永久地址办理房地产公司及保障性住房项目民间融资业务,需根据具体情况,参照上述规定办理。上海房产纠纷猫咪app官网永久地址咨询


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